«Det er et viktig og ubestridelig utgangspunkt at selv Høyesterett tar feil. Dommere kan overse noe, eller kan rett og slett misforstå noe».
Jan Fougner
Partner i Wiersholm og professor II ved Handelshøyskolen BI
- juli 2022 kl. 13:45
Samfunnets tillit til norske domstoler og dens dommere er med rette meget høy. Dommerne er uavhengige og faglige dyktige. Kremen av norske jurister sitter i landets øverste domstol og viser vei. Høyesterett ser det som en viktig oppgave ikke bare å avklare hva som er rett, men også å sørge for rettsenhet. De underordnede domstolene retter seg etter Høyesteretts avgjørelser slik at den enkelte dommers spillerom er begrenset i større grad enn det lovtekstens iboende uklarhet kan tyde på.
Denne velbegrunnede tilliten til dommerne er grunnen til at kvaliteten på rettsavgjørelser ikke er noe fremtredende tema i offentligheten. Det som diskuteres er kostnadene ved å føre saker for domstolene og det tilhørende temaet, nemlig om saksaviklingen er tilstrekkelig effektiv. Debatten om domstolsstruktur og sammenslåinger av mindre domstoler er et unntak, i det et viktig argument for reformen er at store domstoler vil ha bredere og mer robuste fagmiljøer enn de små. Dette unntaket har likevel ikke ledet til at kvalitet på avgjørelsen er blitt et selvstendig og fremtredende tema i samtalen om domstolene. DN gjorde et forsøk i 2019, men slik jeg husker det var det bare Ruth Anker Høyer og Kim Heger som mente det kunne være et problem at dommere ikke får systematiske tilbakemeldinger på arbeidet sitt. Siden har det vært stille.
Når jeg mener vi burde engasjere oss også for kvaliteten på rettsavgjørelsene, skyldes det at disse ikke bare er varierende gode, men at de fra tid til annen også er gale. Det er et viktig og ubestridelig utgangspunkt at selv Høyesterett tar feil. Dommere kan overse noe, eller kan rett og slett misforstå noe. Dommerne får sakene presentert av andre og avsier dommer og kjennelser under et ikke ubetydelig tidspress. Mitt første møte med Høyesterett skyldes at ankeutvalget hadde brukt reglene om rettslig interesse feil. Disse reglene kjenner Høyesterett inn og ut, men likevel ble det feil. Fevang og Larsens innlegg i Rett24 om avskjedigelse av en lege er kanskje et annet eksempel på at Høyesterett tar feil av regler. NAV-skandalen er selvfølgelig det viktige eksempelet på at Høyesterett forstod reglene feil. Konsekvensen av den feilen var enorm for de som uten grunn havnet i fengsel.
Hvor ofte norske dommere tar feil er det imidlertid ingen som vet. Om problemet er stort eller lite er det altså ikke mulig å si noe sikkert om. Domstolsadministrasjonen ser det ikke som sin oppgave, og så vidt jeg vet er det ingen som forsker på det heller.
Nobelprisvinner Kahneman og professorene Sibony og Sunstein fra hhv HEC Paris og Harvard, gjengir i boken «Noise – a flaw in human judgment», forskning som indikerer at dommere tar feil langt oftere enn vi vil like å tro. Feilene skyldes ikke ond vilje eller dumskap, men en rekke forhold og omstendigheter hos dommeren som forfatterne betegner som «støy».
Boken bør leses av alle norske dommere, advokater og alle andre som er opptatt av domstolene og disses arbeid. Den er tankevekkende, og en viktig påminnelse om at dommere ikke er ufeilbarlige, men mennesker som også kan ta feil. Boken bør derfor gi støtet til norsk forskning om kvalitet og feil